Incidencia de la normativa de crisis de COVID-19 sobre la Contratación Administrativa

El Real Decreto-Ley 7/2020, de 12 de marzo, anterior a la declaración del estado de alarma, pero dictado con el carácter urgente que reclamaba ya el impacto económico de la epidemia producida por el COVID-19, adopta, por primera vez, ciertas medidas tendentes a la gestión eficiente de las Administraciones Públicas.

Amparándose en la posibilidad recogida en el artículo 120 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), el artículo 16 del RD-L establece una norma de contenido contundente: “A todos los contratos que hayan de celebrarse por entidades del Sector público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas `por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia.”

Ello supone que, durante el tiempo de vigencia de la norma urgente, no debe tramitarse expediente de contratación sujeto a la LCSP cualquiera que sea su objeto, si su finalidad es atender a las referidas necesidades. Bastará el encargo de ejecución verbal, incluso aunque no exista crédito presupuestario para ello.

El plazo de inicio de ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes y se deja al momento posterior a la ejecución cuanto establece la LCSP sobre cumplimiento, recepción y liquidación de las prestaciones.

No obstante la extrema urgencia que motiva esta norma, y que justifica su parquedad, en ella se refleja una extrema flexibilización incluso de las salvaguardas de la LCSP para este tipo de contratación de emergencia:

- El objeto de la prestación es tan amplio que abarca cualquiera que vaya destinada a satisfacer las necesidades derivadas de la protección de las personas y demás medidas adoptadas por el Gobierno.

La indefinición y la extensión sucesiva de medidas adoptadas por el Gobierno exigen confirmar que las prestaciones están realmente orientadas en aquella dirección. Y ello especialmente porque, incluso se permite realizar abonos a cuenta por actuaciones preparatorias sin garantías y librar fondos a justificar. Basta, entonces, como es lógico, que en el expediente se deje constancia razonada (que podrá comprobarse posteriormente).

- Y, tratándose de contratación en el exterior, (cuya aplicación no necesita ser justificada), se permite cualquier pacto, si así se exige para la certeza del contrato, justificándolo en el expediente aunque los contratos deberán formalizarse por escrito, y también, si la situación del mercado y tráfico comercial del Estado lo reclama, el pago total o parcial previo a la prestación.

El día 18 de marzo el BOE alumbró el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, ya en la vigencia del estado de alarma, que había sido declarado el anterior día 14 (RD 463/2020).

Este RD-L dedica un extenso artículo 34 a las medidas de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19. Su objetivo, según dice su Exposición de Motivos, es impedir la resolución de contratos públicos por Entidades del Sector público, previendo un régimen específico de suspensión de los mismos.

El artículo 34, sin embargo, ha sido modificado, completado más bien, por un posterior Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, que ha dejado el precepto citado con una extensión inusual y alguna dificultad de interpretación.

El artículo 34 distingue:

a) Contratos públicos de servicios y suministros de prestación sucesiva vigentes a la entrada en vigor del RD-Ley (8/2020), de imposible ejecución por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, quedarán suspendidos desde que se produzca la situación de hecho impeditiva hasta que pueda reanudarse (y el órgano de contratación así lo notifique al contratista).

La suspensión podrá ser total o parcial y en el primer caso la Entidad contratante deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos, a solicitud de éste, si acredita su realidad, efectividad y cuantía (lo que, lógicamente deberá ser a posteriori). Los daños y perjuicios abonables serán: Gastos salariales efectivamente abonados, Gastos de mantenimiento de las garantía definitivas, Gastos de alquileres y costes de mantenimiento de máquinas y utensilios afectas a la actividad, Gastos de pólizas de seguros previstas en el Pliego (todos esos conceptos en relación al período de suspensión). Si la suspensión es parcial, se aplicará igual régimen indemnizatorio en relación a la parte de correspondiente del contrato.

En todos esos casos queda sin aplicación el régimen de indemnización en caso de suspensión previsto en la LCSP.

El régimen que ahora se establece queda condicionado a la solicitud razonada del contratista y a la contestación estimatoria del órgano de contratación en cinco días naturales. De no contestar, el silencio tendrá carácter negativo o desestimatorio.

(Este sistema del RD-Ley declara la inaplicación del plazo de exigencia de indemnización que establece la LCSP de un año, según el artículo 208.2.c), lo que deja en el interrogante el plazo para reclamar los daños de la suspensión de COVID-19. Entendemos que el plazo de cinco días que indica el precepto sin claridad, no se refiere a la petición del contratista, sino a la contestación del órgano de contratación, de modo que dicho plazo actúe como determinante de una desestimación presunta. Pero, en efecto, el precepto dice que el contratista debe solicitar la apreciación de inejecutabilidad del contrato aportando razones e indicando los medios que, en su día, serán objeto de indemnización. La concreta petición de indemnización se encuentra a resultas de lo ocurrido y de los gastos y costes efectivamente atendidos Eso es, lógicamente, posterior y el plazo de reclamación deberá, por analogía, limitarse al año, siendo forma de reclamación, en caso de negativa, la petición de responsabilidad patrimonial de la Administración, salvo que se hubiere negado la inejecutabilidad del contrato, en cuyo caso deberá acudirse a la vía contenciosa contra la negativa administrativa).

Si a la fecha de entrada en vigor del RD-Ley estos contratos estuvieren vencidos y no se hubiere f0rmalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad y no pudiera formalizarse, quedará prorrogado el contrato original hasta un máximo de 9 meses, siempre que el anuncio de licitación se hubiere publicado con tres meses de antelación a la finalización del contrato original.

b) Contratos públicos de servicios y suministros diferentes de los anteriores que no hubieren perdido su finalidad como consecuencia de la crisis de COVID-19.

En este caso, si el contratista incurre en demora y ofrece el cumplimiento si se amplía el plazo contractual, el órgano de contratación deberá conceder la ampliación del plazo al menos por el tiempo perdido por el motivo indicado, salvo que pida otro período menor, sin penalidades. Todo ello con independencia del derecho a ser abonado de los gastos salariales adicionales hasta un 10% del precio inicial del contrato, previa justificación.

c) Contratos de obras.

El contratista, en las condiciones de inejecutabilidad señalada, podrá solicitar  la suspensión instando su apreciación por el órgano de contratación, que decidirá en cinco días naturales, con efectos desestimatorios del silencio.

Durante la suspensión tampoco es de aplicación el régimen de suspensión de los contratos que prevé el artículo 208 LCSP.

Se prevé que si el contrato debía finalizar entre el 14 de marzo de 2020 y el fin del estado de alarma, el contratistas puede pedir prórroga del plazo de entrega final con ofrecimiento de cumplir sus compromisos pendientes si se amplía el plazo inicial.

La indemnización en este caso puede alcanzar a: Gastos salariales (según Convenio + complemento por discapacidad + gratificaciones extraordinarias + retribución de vacaciones), Gastos de mantenimiento de garantías definitivas, Alquileres y coste de máquinas, etc. Y Gastos de pólizas de seguros exigidas.

El derecho a indemnización exige que el contratistas y sus colaboradores estén al corriente de pago de salarios y S.S. y que aquél esté al corriente de pago con sus colaboradores.

d) Contratos de concesión de obras y de concesión de servicios.

El concesionario tendrá derecho al restablecimiento del equilibrio económico, mediante la ampliación de la duración del contrato hasta un 15%, o la modificación de cláusulas de contenido económico.

En tal caso, la compensación alcanza a la pérdida de ingresos, aumento de costes soportados (incluidos gastos salariales), si se justifican.

e) Contratos especiales en sectores de Agua, Transportes, Servicios postales, Seguros privados, Planes y Fondos de pensiones, Ámbito tributario y Litigios fiscales.

Les es de aplicación el artículo 34 (deberán analizarse los contratos correspondientes).

f) Se declara la no aplicación de este artículo 34, salvo en lo referente a la continuidad del contrato en caso de imposible sucesión, a:

  • Contratos de servicios y suministros sanitarios y farmacéuticos.
  • Contratos de seguridad, limpieza o mantenimiento de sistemas informáticos.
  • Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.
  • Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.